對于非法采砂，行政罰款、刑事處罰都有哪些漏洞？

  ——論河道非法采砂的行政處罰與刑事處罰

  當追究非法采砂違法責任時，有行政處罰和刑事處罰兩個種類。本文在總結(jié)河道采砂管理實踐經(jīng)驗的基礎上，對行政處罰和刑事處罰進行了對比，并結(jié)合我國刑法最新司法解釋，分析了構(gòu)成非法采礦罪的前后立法不同之處，對利用非法采砂罪打擊河道非法采砂具有一定借鑒意義。  

  進入20世紀90年代以來，我國建筑市場異常活躍，對砂石資源需求量越來越大，河道采砂逐漸成為群眾迅速發(fā)家致富的“捷徑”。部分不法采砂分子亂采濫挖現(xiàn)象嚴重，甚至在工程安全保護區(qū)內(nèi)非法采砂，造成堤防坍塌、橋梁受損等嚴重后果?，F(xiàn)就結(jié)合我國有關水法規(guī)及刑法有關規(guī)定，對河道非法采砂涉嫌觸犯的行政處罰和刑事處罰進行比較研究。  

  1 目前河道采砂管理基本情況

  河砂作為河床的組成部分；1988年，國務院頒布了《河道管理條例》?！逗拥拦芾項l例》賦予水行政主管機關河道采砂管理職能。2002年，我國新修訂頒布的《水法》規(guī)定“國家實行采砂許可制度”，并授權國務院制定河道采砂許可制度實施辦法。目前，國務院《河道采砂許可制度實施辦法》尚未出臺。

  河砂同時還具有礦產(chǎn)資源屬性。 “礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源”。河砂是否屬于礦產(chǎn)資源？根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實施細則》所符《礦產(chǎn)資源分類細目》的規(guī)定，河砂屬于非金屬礦產(chǎn)中的建筑用砂或者水泥配料用砂。

  河砂具有河床構(gòu)成因素和國家礦產(chǎn)資源的雙重屬性，這決定了管理法規(guī)和管理體制的交叉、雙重屬性。多年來，河道采砂業(yè)主應分別辦理《河道采砂許可證》和《采礦許可證》兩證，并繳納采砂管理費、礦產(chǎn)資源補償費兩種費用。根據(jù)財政部、稅務總局《關于全面推進資源稅改革的通知》（財稅〔2016〕53號）的相關規(guī)定，從2016年7月1日起，礦產(chǎn)資源補償費的費率為0，即不再征收補償費，而是改收資源稅。2017年4月，國家財政部發(fā)布《關于清理規(guī)范一批行政事業(yè)性收費有關政策的通知》，要求全國水利部門自2017年4月1日起停止征收河道采砂管理費，含長江河道砂石資源費。可見，有關河道采砂的行政收費已經(jīng)全面停止征收。

  2 河道非法采砂的行政處罰

  2.1河道非法采砂的行政處罰種類

  根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實施細則》等法律法規(guī)的規(guī)定，只有經(jīng)地質(zhì)礦產(chǎn)部門批準，依法取得采礦許可證后，才能開采礦產(chǎn)資源。對在河道內(nèi)采砂構(gòu)成違法的，依據(jù)《礦產(chǎn)資源法》、《礦產(chǎn)資源法實施細則》的規(guī)定，可以給予責令停止開采、賠償損失、沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得、二十萬以下的罰款等4種行政處罰。

  1988年，國務院頒布了《河道管理條例》，賦予水行政主管機關河道采砂管理職能。2002年，我國《水法》規(guī)定“國家實行采砂許可制度”，并授權國務院制定《河道采砂許可制度實施辦法》。目前國務院《河道采砂許可制度實施辦法》遲遲沒有出臺。

  2.2河道非法采砂行政處罰的局限性

  無論依據(jù)礦產(chǎn)資源法規(guī)還是水行政法規(guī)，行政處罰都有局限性，打擊力度明顯不夠；并且河道采砂屬于刑事理論的“想象競合犯”，即一個行政違法行為觸犯了礦產(chǎn)資源、水法規(guī)兩種行政違法行為，按照我局《行政處罰法》第二十四條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，即地質(zhì)礦產(chǎn)部門和水行政執(zhí)法機構(gòu)不能給予河道非法采砂行為“兩次以上罰款的行政處罰”。

  2.2.1打擊力度不夠。在長江宜賓以下干流河道內(nèi)從事開采砂石及其管理活動的，依據(jù)《長江河道采砂管理條例》進行處罰，可以給予“責令停止違法行為；沒收違法所得和非法采砂機具；１０萬元以上３０萬元以下的罰款；扣押或者沒收非法采砂船舶，并對沒收的非法采砂船舶予以拍賣，拍賣款項全部上繳財政；吊銷河道采砂許可證”等行政處罰。目前我國除長江采砂管理可依據(jù)《長江河道采砂管理條例》外，對一般違反河道采砂管理法規(guī)的處罰只能根據(jù)《河道管理條例》，給予“責令停止違法行為、采取補救措施、警告、罰款、沒收非法所得”等行政處罰，明顯缺乏打擊力度。

  2.2.2 采砂管理法律盲區(qū)多，急需出臺有關法規(guī)。盡管《水法》、《河道管理條例》明確規(guī)定了河道采砂實行許可制度，但內(nèi)容不夠具體，缺乏可操作性；依據(jù)地方性法規(guī)如《山東省黃河河道管理條例》，對非法采砂個人最高只能處于3000元的罰款，與非法采砂取得的暴利相比，無法體現(xiàn)對違法行為的懲罰性；禁采區(qū)、禁采期的劃定缺乏強制力做保障，在采砂管理中難以付諸實施；而對河道內(nèi)超深采砂由于無章可循而無法查處。

  2.2.3缺乏行政強制措施。對發(fā)現(xiàn)河道內(nèi)非法采砂行為的，河道主管機關和流域機構(gòu)只能責令停止違法行為，一旦當事人拒不配合，不能采取扣押、拍賣、沒收非法采砂機具等強制措施。

  2.2.4行政執(zhí)法具有滯后性。由于河道主管機關和流域機構(gòu)沒有強制執(zhí)行權，水行政處罰的執(zhí)行需要申請地方法院強制執(zhí)行，具有滯后性。同時需要公安機關維護治安秩序。一旦違法分子隱匿資產(chǎn)，往往導致行政處罰變成一紙空文。

  3 河道非法采砂的刑事處罰

  由于我國《刑法》以及2003年《司法解釋》僅僅是針對違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，沒有明確把違反我國《水法》等水事法規(guī)的行為列入適用范圍。各級法院、檢察院一般按照罪刑法定的原則，對河道非法采砂涉嫌刑事犯罪的行為不予受理。所以司法實踐中，極少有因河道非法采砂而被追究刑事責任的案例。

  2016年11月28日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題解釋的通知》，較之2003年最高院《解釋》有以下顯著特點。

  一是調(diào)整了非法采礦罪的犯罪構(gòu)成。按照1979年《刑法》第三百四十三條和2003年最高院《解釋》的規(guī)定，非法采礦罪是結(jié)果犯，即只有在河道管理范圍內(nèi)從事一定的非法采砂行為，且經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，才構(gòu)成非法采礦罪。特別是“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的這一結(jié)果要件，現(xiàn)實中造成第一次發(fā)現(xiàn)非法采砂行為，無論非法采砂行為多么嚴重，都只能對其行政處罰，責令其停止違法且拒不停止開采的，才涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。2011年2月25日《刑法修正案（八）》對第三百四十三條和2016年最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》刪除了“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”這一結(jié)果要件，降低了司法機關取證難度，提高了非法采礦罪的可操作性。

  二是擴大了適用范圍。最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》由原來僅僅適用違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》等法律、行政法規(guī)的行為擴展到適用《中華人民共和國水法》等水法規(guī)，明確將違反《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的違法行為，明確認定為刑罰第三百四十三規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，為水行政主管機關和流域管理機構(gòu)依法追責非法采砂分子的刑事責任提供了法律依據(jù)。同時也將流域管理機構(gòu)列入了執(zhí)法主體，進一步擴大了執(zhí)法主體的范圍。

  三是調(diào)整了構(gòu)成非法采礦罪的情節(jié)標準。2003年最高院《解釋》規(guī)定，非法采礦造成礦產(chǎn)資源破壞的價值，數(shù)額在5萬元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源破壞”；數(shù)額在30萬元以上的，屬于刑法第343條第1款規(guī)定的“造成礦產(chǎn)資源嚴重破壞”。 最高人民法院、最高人民檢察院《解釋通知》第三條將《刑法》第三百四十三條中的“情節(jié)嚴重”解釋為：“開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的”。也就是將涉嫌構(gòu)成非法采礦罪的情節(jié)標準由五萬元調(diào)整為十萬元。

  四是賦予了省級水行政主管部門、流域管理機構(gòu)在河道砂石價值認定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責。由于開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值多少，是認定犯罪嫌疑人是否涉嫌構(gòu)成非法采礦罪中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的標準。同時最高院、最高檢《司法解釋》也明確規(guī)定，雖然沒有構(gòu)成“情節(jié)嚴重”的法定情節(jié)，但“嚴重影響河勢穩(wěn)定，危及防洪安全的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’”。最高院、最高檢《司法解釋》賦予了省級水行政主管部門、流域管理機構(gòu)在河道砂石價值認定和河道非法采砂危害防洪安全鑒定的職責，為水行政主管部門和流域管理機構(gòu)實最嚴格的河道管理制度依法提供了法律武器。

  4 利用刑事打擊河道非法采砂應注意的幾個問題

  我國《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。水行政主管機關或地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在行政管理的過程中，對涉嫌構(gòu)成犯罪的河道非法采砂行為，應按照國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），及時移交司法機關處理，依法追究河道非法采砂分子的刑事責任，依法維護河道行洪安全。

  根據(jù)“誰主管，誰負責，誰移送”的原則，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門、河道主管部門以及流域管理機構(gòu)應作為河道非法采砂涉嫌構(gòu)成非法采礦罪的移送主體，按照國務院《規(guī)定》的規(guī)定，及時移送公安機關。

  由于非法采礦罪屬于刑法學上的結(jié)果犯，而非行為犯。只要達到一定程度才能構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)嚴重的”才涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。水行政主管機關在河道采砂管理中，發(fā)現(xiàn)非法采砂分子無證在河道內(nèi)非法采砂，性質(zhì)惡劣，情節(jié)嚴重，有可能涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，應及時與當?shù)氐刭|(zhì)礦產(chǎn)主管部門溝通，將案件移交公安機關處理。

  執(zhí)法機關在查處河道管理范圍內(nèi)采砂違法行為過程中，必須注意執(zhí)法程序，妥善保存與違法行為有關的證據(jù)，并附有下列材料：

  （1）涉嫌犯罪案件移送書；

  （2）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告；

  （3）涉案物品清單；

  （4）有關檢驗報告或者鑒定結(jié)論；

  （5）其他有關涉嫌犯罪的材料。

  5 結(jié)論

  當前河道采砂管理的形勢非常嚴峻，如全國發(fā)生了多起因非法采砂引起防洪工程跨壩、坍塌等危及公共安全的事件，行政機關多采取工程技術措施投資進行修復加固，而忽略了追究非法分子的刑事責任。建議主管部門要提高法律意識，增強法制觀念，在注重行政執(zhí)法的同時，充分利用《刑法》有關規(guī)定，對涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的犯罪行為進行嚴厲打擊，依法維護社會、經(jīng)濟秩序。

  參考文獻

  〔1〕江德平.非法采礦行為定罪的法律困境及立法建議〔J〕.行政與法，2009年第1期。

  〔2〕張明楷著.刑法學〔M〕. 北京：法律出版社，1997年9月出版。

  〔3〕高銘暄主編.刑法學〔M〕. 北京：北京大學出版社，2000年1月出版。